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| El PAO y los rasgos generales de las ADR. Balance provisional de la experiencia |
El PAO de la PUSC es un procedimiento alternativo interesante, pero, como se apuntaba al principio, objetivamente peligroso. Puede ser útil analizarlo a la luz de las ventajas que suelen predicarse de las ADR en general, y del arbitraje en particular, para ver en qué medida se cumplen y, en su caso, en favor de quién. Que la PUSC es eficaz está fuera de duda. Pero hay algunas sombras; al menos cierta polémica, que afecta, en particular, a la ecuanimidad del trato dispensado a las partes y a las lecturas que cabe hacer de su ámbito objetivo.
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Los órganos judiciales son independientes en la toma de decisiones y, en principio, no cabe dudar de su imparcialidad. Sin embargo, tienen una conexión nacional que los hace poco adecuados cuando las controversias carecen de este carácter. Los proveedores de servicios de solución de conflictos, en cambio, carecen de vinculación formal o dependencia directa respecto de los Estados y, por tanto, sí son neutrales[47]. Cabe esperar que, asimismo, serán imparciales e independientes. No obstante, se cierne sobre ellos la sospecha —fundada o no— de un posible favoritismo hacia los demandantes, como colectivo. Hay que recordar que los proveedores son varios, que actúan en régimen de competencia y que quienes escogen entre ellos no son los titulares de dominios sino los de marcas, únicos legitimados para poner en marcha el PAO. Parece razonable suponer que los demandantes tenderán a acudir a aquél proveedor cuyo historial les parezca más favorable a los derechos de propiedad intelectual[48]. Existe, pues, un cierto riesgo de forum shopping[49].
En cuanto a los expertos o panelistas, tampoco hay por qué dudar a priori de su imparcialidad e independencia. Son seleccionados por los proveedores, teniendo en cuenta su competencia profesional y probidad. Pero son independientes en su actuación[50]. Figuran en listas públicas[51] y también lo son sus resoluciones; aunque, probablemente, de esta información puedan sacar más partido las empresas titulares de marcas (que cuentan con abogados especializados) que los titulares de dominios demandados (a menudo ajenos al mundo de la propiedad intelectual y carentes de servicios jurídicos), salvo —en este último caso— si son habituales de la PUSC.
También es el proveedor seleccionado quien asigna los conflictos a los grupos de expertos o panelistas. Las partes quedan completamente al margen, excepto cuando solicitan un grupo de tres. En este caso, ya parta la propuesta del demandante o del demandado, ambos deberán suministrar los nombres de tres candidatos, tomados de la lista de cualquier proveedor, sea éste o no el escogido para administrar el procedimiento [Reglamento, párrafos 3,b),iv), 5,b),v y 6,d)]. Se procurará —no es otro el compromiso— que del grupo forme parte un miembro de cada lista[52]; en tanto que el tercero será nombrado a partir de un listado de cinco, presentado por el proveedor a las partes a partir de su propia lista de expertos. Demandante y demandado podrán manifestarse al respecto, pero la decisión final será del proveedor, que buscará «un equilibrio razonable entre las preferencias» de ambas partes [Reglamento, párrafos 6,c) y 6,e)]. Si, como sucede en la mayoría de las ocasiones, ninguna opta por un órgano decisor colegiado, el proveedor nombrará al miembro único del grupo o panel a partir de su propia lista de expertos [Reglamento, párrafo 6,b)].
Tanto la posibilidad de pedir que el grupo sea de tres miembros como, en este caso, la facultad de escogerlos entre los listados de cualquier proveedor, aumentan —objetivamente— la imparcialidad del sistema, si bien incrementan sus costes. También puede ser la forma de introducir en el grupo un panelista que, en ocasiones anteriores, ha defendido una tesis determinada.
Cabe pensar que los proveedores actuarán con diligencia para conseguir la aceptación de los expertos ajenos a sus listas y, sobre todo, que procederán con objetividad en la selección del grupo y asignación de los casos, evitando que el reparto pueda influir en la decisión. Ello, por supuesto, no impide que, en aras de la eficacia, pueda buscarse una cierta proximidad a la controversia; aunque ésta es un arma de doble filo[53]. El sistema de selección de panelistas es otro de los aspectos de la doble vida (pública... y privada) de la PUSC que convendría estudiar con detenimiento.
La imparcialidad e independencia de los expertos queda asegurada en última instancia por la declaración que, en tal sentido, han de firmar antes de hacerse cargo de los casos que se les asignan, así como por el deber de notificar cualquier nueva circunstancia que pueda «sembrar una duda justificable» al respecto (Reglamento, párrafo 7)[54]. La honradez y la ética profesional conforman una de las mejores tecnologías de control conocidas. Vieja, pero eficaz. En cualquier caso, las partes podrán formular las objeciones oportunas, tan pronto como tengan conocimiento de la identidad del grupo de expertos. Aunque no parece haber un trámite expreso de recusación, cabe esperar que las objeciones fundadas serán atendidas, bien por el proveedor (a través del administrador del caso) bien por el propio grupo de expertos[55].
Finalmente, en relación con la independencia, es también digno de nota que el Reglamento de la PUSC (párrafo 8) impida comunicaciones unilaterales de las partes o sus representantes con el grupo de expertos: «Todas las comunicaciones entre una parte y el grupo de expertos o el proveedor se efectuarán a un administrador [del caso] nombrado por el proveedor en la forma prescrita en [su] Reglamento adicional».
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Los proveedores de servicios de solución de conflictos son organizaciones con experiencia acreditada en este campo y, como ya se ha señalado, sometidas a la previa aprobación de la ICANN. También son o deben ser especialistas (en ADR, en propiedad intelectual y, es de suponer, en los aspectos técnicos y jurídicos de Internet y el comercio electrónico) los expertos o panelistas de los diferentes proveedores. Ésta es una ventaja importante de los procedimientos alternativos y el PAO, sin duda, la satisface.
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El PAO es un procedimiento realmente acelerado. Los plazos previstos son breves y, en líneas generales, se están cumpliendo. Sólo de forma excepcional cabe su ampliación [Reglamento, párrafo 10,c)]. La demanda se ha de contestar en el término de veinte días desde el inicio del procedimiento [Reglamento, párrafo 5,a)]. Para dictar y transmitir la resolución al proveedor, el grupo de expertos dispone de catorce días a partir de su nombramiento, salvo si concurren «circunstancias excepcionales» [Reglamento, párrafo 15,b)]. Entre la demanda y la eventual ejecución de la decisión transcurren unos dos meses, lo que puede calificarse como espectacular, si se piensa en lo que supondría la vía judicial.
Contribuyen a la celeridad, además de la señalada especialización de proveedores de servicios y panelistas, el buen diseño del sistema, el papel clave desempeñado por el administrador del caso o case manager, el uso preferente de las tecnologías de la comunicación (básicamente correo electrónico), la limitación a dos escritos (demanda y contestación)[56], la tasación del número de palabras[57], las restricciones probatorias y, muy en particular, el carácter acotado del objeto de debate.
No obstante, la rapidez también tiene costes, en términos de reducción de garantías. Para dar respuesta en tiempo a los diferentes trámites hay que estar en condiciones de hacerlo y, a este respecto, la posición relativa de demandantes (empresas que cuentan con servicios jurídicos propios o externos) y demandados (personas físicas, pequeñas empresas unipersonales, etc.) es, a veces, muy desequilibrada. ¿Qué hacer cuando una demanda —y no son pocas— se presenta a principios de agosto cuando, previsiblemente, el demandado está de vacaciones? ¿Y qué decir del plazo de diez días para acudir a los tribunales, a fin de evitar la ejecución de una decisión desfavorable? ¿Puede un ciudadano medio conseguir asesoramiento y dinero para iniciar un litigio en otro país, en otro idioma, en tan breve plazo? Lo más probable es que desista y se resigne, aunque esté —acaso con razón— en total desacuerdo con la decisión del panel o grupo de expertos.
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El PAO no resulta caro. Las tasas de administración y los honorarios de los panelistas son moderados. Se establecen y publican por cada proveedor en su sitio web [Reglamento, párrafo 19,a)] y varían en función del número de nombres de dominio afectados por la demanda y el número de expertos que integran el grupo[58]. La posibilidad de tasas adicionales sólo se contempla «en circunstancias excepcionales» (por ejemplo, si se celebra alguna vista). Estas tasas «se establecerán de acuerdo con las partes y el grupo administrativo de expertos» [Reglamento, párrafo 19,d)].
Es claro que, para los titulares de derechos de propiedad intelectual, la diferencia entre costes y posibles beneficios y la comparación con lo que supondría un procedimiento judicial, hacen del PAO una vía sumamente atractiva. Si se dan las circunstancias para la aplicación de la PUSC (en otro caso, puede ser un grave error), cuesta imaginar que alguien prefiera acudir directamente a los tribunales; sobre todo cuando sabe que una eventual decisión desfavorable no le va a impedir hacerlo en el momento que quiera y sin sujeción a plazos perentorios. El punto de vista de los titulares de los dominios podría ser muy diferente, pues su capacidad económica resulta a menudo más limitada. Sin embargo, el PAO se ha configurado de tal forma que es el demandante quien asume la totalidad de los gastos, que pagará, además, por anticipado (Política, párrafo 4,g)[59] . El demandado sólo se verá obligado a pagar una parte si, contra la propuesta del demandante, prefiere que sean tres expertos, en vez de uno, quienes resuelvan [el reparto «equitativo» (fees will be split evenly) aludido en el párrafo 4,g de la Política es «por mitad» (one-half), como precisa el párrafo 19 del Reglamento].
La gratuidad del PAO para los demandados ha sido objeto de algunas críticas pues, en cierta medida, da bazas a los cybersquatters, al permitirles negociar la cesión del dominio a cambio de una cantidad inferior a los costes directos e incluso indirectos (honorarios de abogados) del procedimiento. Además, en el caso de los cybersquatters antisistema, la desobediencia resulta prácticamente impune, cosa que acaso contribuye al mantenimiento de una práctica que sería menos atractiva si se corriese el riesgo de una condena en costas[60]. A pesar de ello, los costes son asumibles para los demandantes, a los que nadie impone la PUSC y, por tanto, si lo prefieren, pueden optar por la vía judicial. Exonerar a los demandados es un planteamiento sensato, que reduce las críticas y evita nuevos problemas.
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El PAO no exige la intervención de abogados, circunstancia que, sin duda, contribuye al abaratamiento de los costes totales. El procedimiento es simple y algunos proveedores ponen formularios a disposición de las partes y las asesoran en los aspectos formales. No obstante, será rara la empresa que interponga una demanda sin consejo jurídico[61]. Ello puede aumentar mucho los costes, hasta triplicarlos, cuadruplicarlos o más. Pero da idea clara del valor, a veces multimillonario, atribuido a los dominios. Los demandados también pueden asesorarse, pero es más frecuente que no lo hagan, respondiendo por sí solos. Puede darse así un claro desequilibrio. No olvidemos que la decisión no es de simple equidad y que puede incluir valoraciones y razonamientos jurídicos de carácter técnico. Y, aunque no fuera así, la presencia de un profesional de la argumentación siempre sería un factor no negligible. Desde este punto de vista, el papel del administrador y una implicación activa —sin menoscabo de su imparcialidad— del grupo de expertos pueden ser elementos útiles para mitigar el riesgo aludido.
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Suele decirse en favor de las ADR que no están sujetas al rigor formal de los procedimientos judiciales ni a las limitaciones que para los jueces implica el principio dispositivo. La afirmación es, en términos generales, válida para el PAO. Pero es un punto que habría que analizar con más atención, pues la celeridad del procedimiento induce, en alguna medida, al formalismo.
Como se acaba de señalar, un cierto poder director, ex officio, del órgano administrador e incluso del decisor puede servir para compensar situaciones de desequilibrio y evitar que errores o defectos formales condenen al fracaso justas pretensiones. La vieja DNDP había sido criticada por su estrechez en la definición de los términos del conflicto y su presentación por la partes. Por ello, la OMPI recomendó que el nuevo procedimiento permitiera «[tomar] en consideración todos los derechos e intereses pertinentes»[62].
Haciéndose eco de esta recomendación, el Reglamento de la PUSC (párrafo 10) otorga importantes facultades generales al grupo de expertos, dándoles cierto margen para conducir e impulsar el procedimiento, en particular en materia de plazos y pruebas. Asimismo les señala un norte, que puede llevar a una cierta actuación de oficio, sin demérito de la exigencia de imparcialidad: «En todos los casos, el grupo de expertos se asegurará de que las partes son tratadas con igualdad y de que a cada parte se le ofrezca una ocasión justa para presentar su caso» [Reglamento, párrafo 10,d)]. Los expertos pueden también exigir «otras declaraciones o documentos [aparte de demanda y contestación] de cualquiera de las partes» (Reglamento, párrafo 12); e incluso, excepcionalmente, acordar la celebración de vistas, ya sean de carácter presencial o a distancia, mediante cualquiera de las tecnologías al uso (Reglamento, párrafo 13). Las comunicaciones «cuando sea posible [...] deberán enviarse en lenguaje corriente» [Reglamento, párrafo 2,d)]. Finalmente, si alguna de las partes incumple la normativa del PAO o un requerimiento del grupo de expertos, éste podrá extraer «las conclusiones que considere apropiadas» [Reglamento, párrafo 14,b)].
No está previsto, pero tampoco descartado y, en la práctica, así viene sucediendo, que los expertos recurran —declarándolo o no— a su propio conocimiento de los hechos. Incluso es posible que se realicen indagaciones para completar la información fáctica aportada por las partes. Éste es, no obstante, uno más de los aspectos de la PUSC que habría que estudiar con mayor detenimiento, pues puede causar indefensión[63].
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Suele subrayarse que, a diferencia de lo que sucede en las controversias judiciales, las ADR discurren de forma discreta, lejos de los ojos del público, sin que las alegaciones, la documentación y la propia resolución puedan ser conocidas por terceros, ajenos a las partes. Obviamente, no es éste el caso del PAO. Los conflictos de que se trata tienen a veces una publicidad implícita —en potencia—, a través de la red, desde antes de plantearse. Y, en cuanto se plantean, su existencia es inmediatamente conocida, a través del sitio web del proveedor del servicio y de la propia ICANN, que proceden a publicar los datos básicos.
También es pública la decisión del Panel, que se divulgará a través de Internet, en los sitios web del proveedor y de la ICANN. Esta divulgación es de enorme utilidad, tanto para el planteamiento de demandas[64] y contestaciones, como para facilitar el control y, en su caso, mejora de la PUSC. Probablemente, también sea un estímulo para los grupos de expertos. Sólo en circunstancias excepcionales podrán excluirse de la publicación partes concretas de la resolución [párrafos 4,j de la Política y 16,b) del Reglamento]. Por ejemplo, cuando se han incorporado a ella informaciones sensibles y confidenciales, de estrategia empresarial o de otro tipo, aportadas por alguna de las partes en defensa de su posición[65]. No obstante, «en cualquier caso se publicará la parte de cualquier resolución por la que se determine que una demanda ha sido presentada de mala fe» [párrafo 16,b) del Reglamento]. El público reproche es, pues, el único coste real —aparte del económico— que puede suponer para un demandante el recurso al PAO.
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Éste es otro de los puntos tradicionalmente subrayados en la promoción de las ADR. Frente a las dificultades para exigir responsabilidades derivadas de eventuales deficiencias en el funcionamiento de los órganos judiciales, la existencia de una relación de naturaleza contractual entre las partes y las instituciones proveedoras de servicios de solución de conflictos puede facilitar las cosas. No obstante, la PUSC y sus instrumentos incluyen disposiciones y cláusulas de exención que pueden reducir sensiblemente, o dejar en nada, esa supuesta ventaja. Los órganos de registro han sido cuidadosamente apartados de los conflictos relativos a nombres de dominio, ya se produzcan en el marco de la PUSC[66] o fuera de ella[67].En lo que atañe al PAO, el demandante —tercero respecto al contrato de registro y, por tanto, ajeno a sus obligaciones— debe concluir su demanda con una declaración en la que deja al margen a todos los protagonistas de la PUSC, salvo al demandado. Sólo se alude a posibles responsabilidades del proveedor y de los miembros del panel «en caso de infracción deliberada» [Reglamento, párrafo 3,b),xiv)]. Esta misma salvedad es la única que aparece en el párrafo 20 del propio Reglamento: «Exoneración de responsabilidad.- Salvo en el caso de infracción deliberada, ni el proveedor ni ningún miembro del grupo de expertos serán responsables ante una parte de cualquier acto u omisión en relación con cualquier procedimiento administrativo que se lleve a cabo en virtud del presente Reglamento».
Como se ve, después de este breve repaso de algunas de sus características, la PUSC presenta no pocas virtudes y algunos defectos o, mejor, riesgos. El breve tiempo transcurrido no permite balances definitivos. Pero ya hay datos para los provisionales. En términos objetivos, la experiencia arroja un saldo de indudable operatividad y eficacia. Las estadísticas nos hablan de miles de conflictos resueltos; en su mayoría, en favor de los demandantes[68]. Aunque esta información no consta en las bases de datos que recogen las decisiones, parecen ser pocos los demandados afectados por una resolución contraria que han acudido a la vía judicial[69]. Por supuesto, esta circunstancia y, en general, la aplicación práctica de la PUSC merecerían, como se ha venido señalando, una investigación pormenorizada para ir más allá de los datos cuantitativos. Sólo así podremos saber si son ciertas las críticas de los titulares de dominios demandados. Es cierto que su posición es más frágil que la que les proporcionaría un proceso judicial y es probable que la PUSC fuera muy diferente si hubiera debido aprobarse por un Parlamento[70]. Pero también es cierto que los casos resueltos han enfrentado, con una enorme frecuencia, a titulares de marcas con personas que habían registrado dominios sin otro propósito que especular con ellos, perturbar la presencia en la red de empresas activas fuera de ella o, simplemente, retar al sistema.
No cabe pasar por alto que el PAO, más que un procedimiento para decidir entre legítimas aspiraciones de las partes, es —o debiera ser— un procedimiento para atajar los casos más graves de abuso y parasitismo. Existe empero el riesgo de olvidarlo, con la consiguiente ampliación de su ámbito objetivo. En este sentido, la tentación de dar la razón a quien se cree que la tiene, anticipando decisiones que, en rigor, corresponden a los órganos judiciales, puede ser grande. Esperemos que no se ceda a ella. Si el caso no es de ciberocupación y, precisamente, de aquéllos para los que la PUSC ha sido establecida, deberá desestimarse la demanda, dejando el caso a los tribunales competentes. Cuando un procedimiento ha sido creado para acabar con una práctica ilícita, sancionándola con la pérdida del dominio, toda cautela es poca.
En cualquier caso, el PAO es una ADR de la que hay mucho que aprender y resulta altamente recomendable su análisis y seguimiento. Desde luego, los procedimientos ad hoc —y el PAO lo es— no se prestan a la generalización. Pero hay elementos de indudable utilidad. Alguno, como el uso prevalente de las tecnologías de la comunicación, serían útiles incluso para la Administración de Justicia.
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| La clave del éxito: prudencia en la definición y aplicación del ámbito del PAO |
El éxito del PAO y la neutralización de las críticas que cabría hacerle en otro caso, están directamente vinculados a la prudencia con la que se abordó su configuración inicial, renunciando a asignarle un ámbito de aplicación demasiado amplio, y, por supuesto, al mantenimiento de esa prudencia en la práctica, sin llevar la PUSC más allá de lo que sus términos consienten. En este sentido, el PAO se configuró a partir de tres limites:
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Las controversias que pueden resolverse son sólo las que afectan a los dominios de primer nivel genéricos, de carácter abierto. Por tanto, la PUSC se limita a los conflictos que tienen por objeto dominios .com, .net y .org. Ello no impide, sin embargo, que también pueda aplicarse a controversias relacionadas con algunos ccTLD cuyos administradores la han aceptado voluntariamente y siempre que así se haya previsto en el acuerdo de registro[71]. Por supuesto, el alcance de esta primera limitación del ámbito de la PUSC es relativo, en términos cuantitativos, pues los registros bajo gTLD abiertos son la inmensa mayoría[72].
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Como ha habido ocasión de señalar, el DNS se presta a conflictos con derechos e intereses de naturaleza muy diversa. Los que afectan a derechos de propiedad intelectual —en sentido amplio— son sólo una parte. Pero, incluso, en relación con éstos, se prefirió ceñirse al caso de las marcas. Por tanto, sólo sus titulares pueden acogerse a la PUSC. A este respecto, no obstante, el párrafo 4,a de la Política se limita a aludir a "marca de producto o de servicios", sin mencionar la necesidad de registro. De ahí se ha deducido que cabe iniciar un PAO en defensa de marcas no registradas "pero que han generado derechos por el uso"[73]. La cuestión es, sin embargo, polémica. Se ha planteado con cierta intensidad en relación con nombres o seudónimos de personas, que varias decisiones han considerado susceptibles de constituir common law trademarks, defendibles a través de la PUSC, cosa que alguna otra ha rechazado. Son bien conocidos, en este sentido, los casos juliaroberts.com[74], madonna.com[75], sting.com[76] y, más recientemente, brucespringsteen.com[77] o rosamontero.com[78], entre muchos otros[79].
Es evidente que, con independencia de la ampliación que se pueda producir por vía interpretativa, la restricción de la PUSC a conflictos con marcas es un incentivo —uno más, entre otros— para la creación de éstas. Así, por ejemplo, con relación a personajes de ficción, como en el caso bridgetjones.com[80]; o en el de nombres personales, como en el caso dodialfayed.com[81]. Tampoco será raro que el titular de un nombre de dominio lo registre luego como marca, a fin de poder atacar a quienes registran dominios similares para crear confusión o aprovechar su fama[82]. Incluso podría suceder que alguien, vencedor en un PAO, pretendiera ser titular de una marca —por serlo del nombre de dominio— para atacar al frustrado demandante, en el propio terreno de la PUSC[83].
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Éste es, seguramente, el límite más relevante y el que mejor explica algunas de las opciones de la PUSC. El PAO es, ya se ha dicho, un traje cortado a la medida de los casos más graves de prácticas predatorias y abusivas. No se pretende resolver de forma definitiva y erga omnes quién ostenta un mejor derecho al nombre de dominio. Esa cuestión queda imprejuzgada y remitida, en su caso, a la vía judicial, arbitraje u otras que puedan existir (Política, párrafo 5). Lo único que se va a resolver es si el interés legítimo de un demandante, que esgrime un derecho de marca, debe prevalecer sobre el interés o derecho del demandado a seguir como titular del dominio disputado. En este sentido, qué debe alegar y probar el actor y qué puede oponer el demandado viene determinado de forma bastante precisa en la PUSC. No hay lugar para debatir otras cuestiones. Tampoco para adoptar medidas distintas de las contempladas[84].
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[Fecha de publicación: septiembre 2001]
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