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| Tutela preventiva y tutela reactiva: seguridad vs. agilidad |
Como es notorio, hay dos formas de afrontar los problemas: evitarlos (a priori) o zanjarlos (a posteriori). Cada una de esas opciones tiene sus ventajas y sus inconvenientes. En líneas generales, la primera favorece la seguridad en contra de la agilidad, en tanto que la segunda prima ésta sacrificando aquélla. Por supuesto, lo normal es una combinación de ambas. Cuestión de equilibrio; como siempre.
En el caso de los nombres de dominio, la tutela preventiva se traduce en requisitos y controles, más o menos estrictos, a los que se ven sometidos los solicitantes. Un buen ejemplo de este planteamiento lo tenemos en la normativa que se aplica al dominio .es. Basta leer la Orden del Ministerio de Fomento de 21-3-2000 para percatarse de ello[16]. Se ha buscado, explica el Preámbulo, «el equilibrio entre flexibilidad y seguridad», distinguiendo entre nombres de dominio «regulares» y «especiales». La utilización de los primeros «está abierta a todos los interesados»; pero siempre, se añade de inmediato, «que tengan derecho a ellos». No en otro caso. Los dominios «especiales», por su parte, se limitarán «a aplicaciones concretas» y serán asignados por la Secretaría General de Comunicaciones o de acuerdo con las reglas que ésta establezca. El registro de dominios regulares o especiales bajo el .es no sigue, pues, un criterio puro y simple de primera posesión. Hay que ostentar un derecho o título previo de otra naturaleza. Sólo con tal derecho o interés cualificado podrá darse el salto al ciberespacio[17]. Cabe suponer que el sistema evitará muchos problemas, aunque creará otros y, seguramente, hará difícil el crecimiento del ccTLD español.
Si no se establecen controles y exigencias previas, en cambio, los registros son más fáciles, con el consiguiente beneficio para el crecimiento de la red. Pero la probabilidad de conflicto aumenta y, por ello, resulta más necesario disponer de mecanismos ágiles y eficaces de solución. Éste es precisamente el caso de los gTLD abiertos, .com, .net y .org. En ellos, la existencia de barreras de acceso muy bajas —en términos de coste y formalidades— ha posibilitado un crecimiento espectacular. Pero, al propio tiempo, ha propiciado prácticas predatorias y parasitarias a las que urgía poner coto. Y a ello se aplicaron los perjudicados, acudiendo a los tribunales competentes[18]. No obstante, el carácter mundial de la presencia en la red, la posibilidad de registrar el mismo nombre en diversos TLD, los costes y, en ocasiones, la lentitud, disminuían la eficacia de esta solución. No era extraño que hubiera que entablar múltiples demandas en diversas jurisdicciones, con serios problemas de ejecución, además. De ahí que, rápidamente, se exploraran soluciones alternativas, no judiciales y de naturaleza supranacional.
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| 4.
| De la vieja a la nueva Política. Iniciativas en curso |
Como se ha dicho, al basarse el sistema de registro de dominios de segundo nivel bajo .com, .net y .org, en el principio first come first served, los conflictos con titulares derechos de diversa naturaleza, en particular marcas, eran inevitables. La vieja DNDP (Domain Name Dispute Policy) de Network Solutions Inc. (NSI)[19] exigía al registrante una declaración de exactitud de los datos de registro, así como del desconocimiento de infringir con él derechos de terceros y de la inexistencia de propósitos ilícitos por su parte. Era una medida prudente —que la nueva Política mantiene y refuerza—, pero resultaba insuficiente. Por tal razón, en previsión de eventuales conflictos, en la DNDP se establecía también un procedimiento conforme al cual cualquiera que se considerara perjudicado por el registro de un dominio de segundo nivel bajo los gTLD .com, .org y .net, podía suscitar la correspondiente controversia o disputa. Para ello se requería acreditar la titularidad, en cualquier país, de una marca idéntica al nombre dominio, así como haber informado de este hecho y del perjuicio consiguiente al registrante y titular de éste.
Suscitada la controversia, la vieja Política distinguía en función de las fechas de registro. Si la del dominio resultaba ser anterior a la de la marca, NSI no emprendía acción alguna. En caso contrario, correspondía al demandado demostrar que, a su vez, ostentaba alguna marca registrada con anterioridad a cualquier notificación que le hubiera remitido el demandante. Si el registro del dominio era posterior a la fecha de la certificación de marca del demandante y el demandado no proporcionaba su propio certificado en el plazo de 30 días desde la comunicación de NSI, ésta —cumpliéndose ciertos requisitos— le facilitaba un nuevo dominio y le permitía mantener ambos simultáneamente, por un plazo máximo de 90 días, para facilitar un tránsito adecuado hacia el nuevo dominio. Transcurridos los 90 días de uso simultáneo, el dominio controvertido pasaba a la situación de hold (en espera o en suspenso), hasta la resolución de la disputa. Mientras tanto, el dominio no estaba disponible para su uso por ninguna de las partes.
A la misma situación on hold se llegaba de forma más rápida si, en el plazo de 30 días desde la notificación de la controversia por parte de NSI, el registrante demandado no llevaba a cabo, y notificaba, una de las siguientes actuaciones: 1) proporcionar la documentación relativa a su propia marca, de fecha anterior al conocimiento de la disputa, 2) renunciar al dominio y transferirlo al demandante, 3) registrar un nuevo dominio para su uso simultáneo con el disputado durante el plazo de 90 días, o 4) iniciar una acción civil de acuerdo con la sección 10 de la Política. En cualquier caso, NSI restituía o reactivaba el dominio o bien no lo situaba on hold si: 1) recibía una orden en tal sentido de un tribunal competente o de un órgano de arbitraje, 2) recibía cualquier otra prueba satisfactoria de las partes acerca de la resolución de la disputa, o 3) el demandante solicitaba que el dominio no fuera puesto on hold.
Con independencia de lo anterior, y de acuerdo con la sección 10 de la Política, si el registrante demandado iniciaba una acción relativa al dominio ante un tribunal competente, y así lo acreditaba ante NSI, ésta mantenía el statu quo del dominio (activo o on hold) hasta que recayera resolución judicial, provisional o definitiva, al respecto. Lo mismo sucedía si la acción judicial la emprendía el demandante.
La inexistencia de una tutela preventiva eficaz (al no exigirse títulos previos ni verificarse los datos de los solicitantes) y, sobre todo, lo insatisfactorio de la tutela reactiva (necesidad de identidad perfecta con la marca y, en el mejor de los casos, suspensión del dominio hasta la decisión de los tribunales competentes), plantearon la necesidad de una nueva Política que mejorase, en lo posible, el sistema de registro y, al propio tiempo, estableciera un procedimiento expeditivo y eficaz para la solución extrajudicial de los conflictos generados. A este objeto, se recurrió a la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), encargándole el estudio del problema y la formulación de propuestas para resolverlo[20].
Como resultado de este encargo y tras un largo y complejo proceso, en abril de 1999 la OMPI presentó un Informe, que serviría de base a la nueva Política de la ICANN en materia de gestión de dominios y propiedad intelectual[21]. En el Informe, la OMPI proponía, básicamente, dos cosas: de un lado, mejorar las prácticas de registro para reducir la conflictividad y, en cualquier caso, situarse en mejores condiciones de afrontarla; y, de otro, crear sistemas alternativos de solución de controversias, ajustados a una serie de precisas recomendaciones destinadas a asegurar su efectividad[22].
En relación con lo primero, la propuesta se orientaba a potenciar la naturaleza contractual del acto de registro, asegurando la suficiencia, exactitud y disponibilidad de los datos suministrados por el registrante, así como el carácter vinculante de sus declaraciones[23]. En cuanto a lo segundo, las recomendaciones formuladas en el Informe se concretaban en una lista de principios que, a juicio de la OMPI, debería cumplir cualquier procedimiento alternativo de solución de controversias[24]: 1.º) Permitir resolver el problema suscitado de forma expeditiva y económica, pero sin cerrar las puertas a procedimientos más amplios, si así lo decidieran las partes de común acuerdo; 2.º) permitir tomar en consideración «todos los derechos e intereses pertinentes de las partes», así como garantizarles un tratamiento justo; 3.º) tener carácter uniforme para todos los TLD abiertos, pero sin exigir que el proveedor del servicio de solución de controversias sea el mismo para todos los casos; 4.º) no impedir el recurso a los tribunales, dejando libertad a la parte afectada para acudir a ellos y asegurándole que, en caso de recurrir al procedimiento administrativo, la decisión eventualmente recaída no le impide solicitar la resolución judicial de la controversia; 5.º) dejar claro que las decisiones dictadas en el procedimiento administrativo y los principios de ellas resultantes no vinculan a los tribunales nacionales, quedando a criterio de éstos darles o no alguna relevancia; 6.º) garantizar la celeridad de las decisiones, limitando su alcance a la situación del dominio y sin reconocer, por tanto, compensaciones monetarias o incluir pronunciamientos sobre la validez de las marcas; 7.º) asegurar la directa ejecutabilidad de las decisiones por parte del órgano de registro correspondiente; 8.º) excluir la participación de los registradores en el procedimiento, excepto para aplicar las resoluciones y, acaso, proporcionar información al órgano decisor, y 9.º) establecer la prevalencia de las decisiones dictadas por los órganos judiciales competentes, sobre las recaídas en el procedimiento alternativo.
Haciendo suyas buena parte de las anteriores recomendaciones, el 26 de agosto de 1999, la ICANN aprobó su Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio (PUSC, la Política[25]), así como el Reglamento de la Política Uniforme (el Reglamento)[26], que entraría en vigor en enero de 2000. Ésta es la normativa básica del sistema, a la que habrá que añadir, en cada caso, el correspondiente Reglamento adicional, aprobado por el concreto proveedor de servicios al que la solución de la controversia se haya sometido[27].
La PUSC se ha apartado de la vieja DNDP de NSI en los puntos más problemáticos. Así, ya no se exige identidad entre marca y nombre de dominio (se admite también la similitud capaz de confundir) y el dominio controvertido no se pone on hold, con lo que su titular puede seguir usándolo durante el procedimiento[28].
Actualmente, con la PUSC ya en marcha, se está estudiando la posibilidad de extenderla, en su versión actual o modificada, a otros conflictos y otros gTLD. En este sentido, conforme a una petición de varios Estados formulada en junio de 1999, la OMPI abrió un Segundo Proceso relativo a los nombres de dominio, para examinar ciertas cuestiones que habían quedado al margen del Primer Proceso cerrado por el Informe de abril de 1999. Este Segundo Proceso tiene por objeto el registro abusivo y de mala fe de nombres de dominio que infringen derechos sobre: nombres propios de persona; denominaciones comunes internacionales para sustancias farmacéuticas (DCI); nombres y siglas de organizaciones intergubernamentales (por ejemplo, Naciones Unidas); indicaciones geográficas, términos geográficos e indicaciones de procedencia, y, en fin, nombres comerciales[29].
En segundo lugar, dada la importancia creciente de los ccTLD, se ha pedido a la propia OMPI que elabore un programa de cooperación para asesorar a sus administradores en lo que atañe a la relación entre dominios y propiedad intelectual. A este objeto, se ha redactado un documento sobre Prácticas Óptimas sobre Prevención y Solución de controversias en materia de propiedad intelectual relacionadas con los ccTLD[30], susceptible de ser utilizado por los correspondientes administradores para establecer su propia política.
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[Fecha de publicación: septiembre 2001]
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