Desde un punto de vista cultural se analiza la función del derecho de la propiedad intelectual en nuestros días, en que el auge de la tecnología digital hace prever muchos cambios en todos los ámbitos. Partiendo de una breve reseña histórica sobre la creación del derecho de la propiedad intelectual, vemos con ejemplos ilustrativos cómo la nueva tecnología digital y la propiedad intelectual entran en conflicto por la pérdida de valor de las definiciones tradicionales de reproducción, distribución y comunicación, la pérdida del control de explotación por parte del autor y la inseguridad jurídica en el ámbito internacional. Con el fin de asegurar la permanencia de los derechos de autor en el mundo digital, se han creado los tratados de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y una directiva europea sobre los derechos de autor en la sociedad de la información, que pueden desembocar en otros problemas, causados por la difícil diferenciación entre los conceptos de uso y explotación de una obra, el posible monopolio del autor sobre el uso de la obra y los límites de la piratería. La solución al conflicto es complicada, tanto por su polarización actual como por el hecho de que no existe un vivo interés por el debate cultural pero sí por conservar los intereses económicos. Una posible opción sería el monopolio del autor, aunque representaría un empobrecimiento cultural y sería preciso garantizar el derecho de acceso a las obras.
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| 1.
| Introducción |
Es un gran placer participar en un debate que trata sobre cultura y propiedad intelectual, porque últimamente siempre oímos que se hace referencia a la propiedad intelectual en términos económicos: tantos millones de ganancias, tantos millones de pérdidas, etc. Es como si el dinero fuera lo único que importa, y no es así. La protección de la propiedad intelectual no es sólo un negocio. Hay una vertiente cultural, de protección de un interés público, que justifica su existencia y que no deberíamos olvidar.
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"Hay una vertiente cultural, de protección de un interés público, que justifica su existencia."
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| 2.
| Historia del derecho de autor |
Podríamos decir que los inicios históricos del actual derecho de autor se remontan a los privilegios que, a raíz de la aparición de la imprenta en el siglo XVI, la Corona concedía a los impresores, que eran quienes podían imprimir la obra en concreto, para la cual obtenían licencia. Antes de que estuvieran publicadas, sin embargo, las obras pasaban por la censura de la Iglesia y el Estado. Los autores no tenían nada que decir, no autorizaban las reimpresiones, y todos los beneficios de la impresión y comercialización de la obra eran para el impresor.
En 1710, el Statute of Ane, en Inglaterra, reconoció por primera vez los derechos de los autores. El título decía "Una ley para el fomento del aprendizaje", y reconocía al autor el derecho a autorizar la impresión de copias de su obra durante catorce años, y catorce más si el autor todavía estaba vivo. De hecho, la Constitución norteamericana de 1789, todavía vigente hoy, dice: Para promover el progreso de la ciencia y las artes el congreso puede otorgar a los autores e inventores —durante un tiempo limitado— un derecho exclusivo sobre sus escritos y descubrimientos (artículo I, sección 8). Con la Revolución Francesa y los decretos de 1791 y 1793, el derecho de autor como ahora lo conocemos adquirió su naturaleza de propiedad y el aura de derecho personal, que es el derecho más sagrado de todos, el del autor sobre su obra.
Sin embargo, tanto en el sistema más "mercantilista" anglosajón, que da prioridad al derecho de hacer copias, como en el más "personal" francés, que da preferencia al derecho de propiedad sobre la obra como propiedad intangible, la tecnología siempre ha ido por delante del derecho: primero fue la imprenta, luego la fotografía y la cinematografía, las pianolas, la televisión, el vídeo... ¡Y ahora la tecnología digital! El derecho de autor se ha ido modificando para adaptarse a la nueva tecnología en cada momento. Ahora nos encontramos en un momento de cambio tecnológico y, muy probablemente, el derecho de autor, tal y como lo hemos conocido durante estos últimos siglos, cambiará.
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| 3.
| La tecnología digital y la propiedad intelectual |
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¿La tecnología digital y especialmente Internet suponen un peligro para la propiedad intelectual? Para empezar, las definiciones tradicionales de reproducción, distribución y comunicación al público están pensadas para un mundo analógico. Cuando una obra circula por Internet, se hacen múltiples copias, actos de distribución y de comunicación al público, aunque sea de forma involuntaria y absolutamente necesaria para llevar a cabo la transmisión y visión de la obra en cuestión. Las copias digitales tienen la misma calidad que el original y permiten hacer muchas más sin perder demasiada calidad. Nuestro régimen de propiedad intelectual está pensado para un mundo analógico, de obras impresas y tangibles, y la tecnología digital hace chirriar esta estructura.
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"Nuestro régimen de propiedad intelectual está pensado para un mundo analógico, de obras impresas y tangibles, y la tecnología digital hace chirriar esta estructura."
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Con Internet, el autor pierde el control de la explotación de su obra. No es que nunca hubiera tenido un control absoluto sobre el uso que se hacía de los ejemplares de su obra, que es lo que se denomina first sale en los Estados Unidos y que aquí conocemos como distinción entre la obra y los soportes tangibles que la incorporan. De hecho, el autor no sabía quién, cuándo, cómo, ni dónde se compraba su libro, ni quién lo fotocopiaba o lo pedía en préstamo, o lo hojeaba en una biblioteca. Como mínimo, no obstante, existían mecanismos para hacer posible una compensación de estos usos, una compensación que la sociedad y los titulares aceptaban como justa: los cánones por fotocopias, cintas de vídeo y casete. Sí que tenía un control absoluto de los actos de explotación, como por ejemplo la edición o la radiodifusión, que requerían una inversión económica que minimizaba los supuestos de infracción — porque ya había piratas, pero eran más fáciles de identificar y hacían menos daño. Ahora, cualquiera puede ser "editor" desde su casa y distribuir una obra entre el público en general, de todo el mundo y no sólo entre sus amigos. Todos podemos ser piratas y perjudicar seriamente los intereses morales y económicos de los autores.
Otro peligro en Internet es la inseguridad jurídica, en el ámbito del derecho internacional privado. ¿Qué ley aplicamos? ¿Qué tribunal es competente? Internet es global, no conoce las fronteras físicas, en cambio las leyes y tribunales están pensados para un mundo separado en pequeños ámbitos territoriales de competencia.
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Expondré algunos ejemplos. El caso Yahoo!, en Francia. El tribunal francés decidió que la subasta de objetos nazis y los chats mediante el servidor norteamericano Yahoo!, accesible a los residentes franceses mediante Yahoo! France, eran actos de apología del nazismo e infringían el código penal francés. Por eso, ordenó a Yahoo! que cerrara los chats y dejara de subastar recuerdos nazis. El tribunal norteamericano que tenía que ejecutar la sentencia francesa decidió no hacerlo, porque en los Estados Unidos los actos quedaban cubiertos por la libertad de expresión. Ahora en Alemania se da un caso parecido contra Google, por proveer enlaces a páginas web donde se explica cómo sabotear vías de tren. Otro ejemplo ilustrativo es el caso ElcomSoft (www.elcomsoft.com). La empresa de software rusa hizo un programa para descifrar el sistema de e-book de Adobe y lo puso en Internet. El FBI detuvo al programador ruso Sklyarov al entrar en los Estados Unidos para participar en DEFCON 9, una conferencia de piratas, y explicar cómo funcionaba el programa. Ahora hay un pleito contra la compañía rusa por infracción de la ley norteamericana, que prohíbe los mecanismos de encriptación. Los rusos afirman que ni el tribunal norteamericano ni la ley norteamericana tienen competencia en el caso, porque no tienen jurisdicción sobre Internet.
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| 4.
| Los nuevos tratados y los derechos de autor |
¿Qué se ha hecho hasta ahora? Para hacer frente al nuevo reto tecnológico y asegurar que el derecho de autor sobreviviera también en el mundo digital, se acordaron dos tratados de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI, www.wipo.int/index.html.es), en diciembre de 1996 —uno sobre derecho de autor (www.wipo.org/treaties/ip/performances/index-es.html) y otro sobre derechos conexos (www.wipo.org/treaties/ip/performances/index-es.html)—, conocidos como "Tratados Internet", que ya han obtenido el número de ratificaciones necesarias para entrar en vigor, aunque los estados de la Unión Europea todavía no los han ratificado. En el ámbito de la UE, el año pasado se aprobó la Directiva sobre derecho de autor en la sociedad de la información, Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, (europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l26053.htm), que deberá ser implementada por los estados miembros antes del final de este año. El objetivo de la Directiva era armonizar las legislaciones de los estados miembros con el fin de poder ratificar los Tratados de la OMPI. De momento, aún está todo por hacer.
¿Qué problemas veo en este derecho de autor que hemos acordado para el siglo XXI? La tecnología digital permitirá que el autor tenga un control absoluto sobre el uso de sus obras y tanto los tratados de la OMPI como la Directiva protegen las medidas tecnológicas que controlan el acceso y que impiden o limitan la copia. Es decir, si no pagas, no dices quién eres y qué quieres hacer, no te dejo leer mi obra, y por el precio que pagues sólo podrás hacer dos copias. Tengo un cierto temor de ver hasta dónde puede llegar el uso de las medidas tecnológicas. Creo que el derecho de autor no supone un monopolio sobre el uso, sino sólo sobre la explotación comercial que se haga de las obras. Creo que tienen que perfilarse los límites entre la explotación y el uso, pero reconozco que es muy difícil.
El derecho de autor siempre se ha fundamentado en un equilibrio entre proteger los intereses de los autores y el interés público, mediante las excepciones. La estructura del régimen de excepciones también chirría en Internet, y es difícil separar lo que es público de lo que es privado. El ámbito de las excepciones para uso privado se desdibuja. Hasta ahora, podíamos afirmar que lo que hacíamos dentro de casa era un uso privado. Pero en estos momentos, ¿puedo decir que enviar un fichero con una canción de Sting a mis diez mejores amigos es un uso privado? ¿Y si son cien, mis mejores amigos? Es decir, por más que lo hagamos desde un ámbito privado, el impacto es público, mundial —como por ejemplo Napster.
Incluso el first sale está entrando en crisis. Ahora en los Estados Unidos, los libreros ya se quejan de que Amazon.com vende libros "de segunda mano" que todavía están en las librerías como novedades, y ellos no ven ni un real.
Ahora bien, volviendo a aquello de que "todos somos piratas": ¡quizás no lo somos tanto como creemos! Me parece que por el hecho de reaccionar contra el "peligro" de la tecnología digital, ponemos en peligro la "bondad" intrínseca del derecho de autor. Estamos llegando al otro extremo. Nos hemos tomado tan seriamente el lema "Sé original, no piratees" —que debo añadir que me parece genial— que estoy convencida de que muchos tenéis mala conciencia cuando grabáis el último CD que habéis comprado de "Operación Triunfo", para poder escucharlo en el coche, porque pensáis que es un acto de piratería. ¡Pues no! De momento, todavía está permitida una copia privada.
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| Conclusión |
Tengo la sensación de que las novedades legislativas adoptadas en los últimos años para hacer frente a la tecnología digital pretenden perpetuar básicamente unas conductas, unas formas de explotación y unos negocios en el nuevo mundo digital, lo cual es completamente lícito y loable. No obstante, echo en falta un verdadero debate en el ámbito social y doctrinal sobre cuál tendría que ser el papel del derecho de autor en el siglo XXI, o más concretamente en el mundo digital.
La tecnología no es mala per se. El sistema de compartir archivos de Napster y KaZaA es genial, es un avance tecnológico, y de momento sólo lo vemos como un peligro demoníaco, el culpable de que el pobre autor se muera de hambre. Posiblemente, ésta era la forma más rápida y efectiva de frenar la desaparición del derecho de autor en el mundo digital, como primera embestida, para evitar que los usuarios se acostumbraran a un mundo sin derecho de autor. Pero ahora sería el momento de desarrollar un buen debate y buscar la forma en que todos saliéramos ganando.
No veo una solución fácil al conflicto. Hoy por hoy el diálogo está demasiado polarizado; cada uno está situado en su trinchera y nadie quiere renunciar a nada. El monopolio es una buena solución. De hecho, me parece mejor que otras vías para fomentar la creación, como los subsidios que utilizaban en el pasado los sistemas comunistas. Pero si abusamos del monopolio es en perjuicio de todos, autores y usuarios. El derecho de autor siempre ha procurado encontrar aquel frágil equilibrio entre el fomento de la creación, la protección de los intereses —económicos y morales— del autor y el fomento de la cultura. No debemos olvidar que las obras se tienen que leer, escuchar, mirar, etc. No se trata simplemente de un negocio, es un bien comunitario que nos enriquece a todos. Un mundo donde el monopolio permita al autor decidir quién tiene acceso a su obra es un mundo empobrecido. El autor necesita poder decidir y beneficiarse de la explotación de su obra, pero hay un interés público, de acceso a las obras —que no de explotación—, que también es preciso proteger.
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"El derecho de autor siempre ha procurado encontrar aquel frágil equilibrio entre el fomento de la creación, la protección de los intereses del autor y el fomento de la cultura."
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"Un mundo donde el monopolio permita al autor decidir quién tiene acceso a su obra es un mundo empobrecido."
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[Fecha de publicación: octubre de 2002]
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