Los delitos contra el honor y la reputación revelan nuevos problemas de disciplina y de interpretación cuando son cometidos a escala exponencial a través de Internet, innovador y hoy imprescindible medio de comunicación telemática que ha tenido y continua teniendo una rápida difusión a escala exponencial. Como típico instrumento e incluso emblema de la globalización de la sociedad moderna, Internet supera los tradicionales confines geográficos así como las fronteras y barreras políticas y culturales, que manifiestan su incapacidad para afrontar la extensión de las comunicaciones por vía telemática, hasta el punto de abarcar por sus características técnicas todo el planeta.
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| Introducción |
Los delitos contra el honor y la reputación revelan nuevos problemas de regulación e interpretación cuando son cometidos a través de Internet, innovador y hoy imprescindible medio de comunicación telemática que ha tenido y continua teniendo una rápida difusión a escala exponencial. Como típico instrumento e incluso emblema de la globalización de la sociedad moderna, Internet supera los tradicionales confines geográficos así como las fronteras y barreras políticas y culturales, que manifiestan su incapacidad para afrontar la extensión de las comunicaciones por vía telemática, hasta el punto de abarcar por sus características técnicas todo el planeta.[1] Se trata, por lo tanto, de un medio que tiende por su naturaleza a sustraerse de las tradicionales regulaciones legales de los diversos países, los cuales, hallándose inevitablemente ligados al concepto de soberanía y, en consecuencia, de "territorialidad", manifiestan toda su incapacidad para comprender (antes incluso que para regular) un fenómeno de este tipo.[2] El propio legislador penal italiano, prevenido ya del potencial lesivo de tal instrumento, como se observa por su intervención en algunos ámbitos[3] (aunque todavía demasiado sectorialmente), no ha considerado necesario integrar la letra de la ley con referencia a aquellos delitos –en particular los delitos contra el honor– cuya conducta consiste en (o presupone) la comunicación del agente con terceras personas, en la plantilla de la reforma que en tema de delitos contra la inviolabilidad de los secretos ha llevado a la introducción del artículo 623 bis del Código Penal italiano (en adelante, CPI).
En particular dos recientes pronunciamientos, uno de instancia y otro de casación[4] solicitan una renovada reflexión sobre el delito de difamación previsto en el artículo 595 CPI, cometido a través de Internet mediante la puesta a disposición en "red", es decir en una web, de material abiertamente difamatorio, a lo cual se dedica esta investigación.
La primera resolución únicamente ha afrontado la admisión de la querella, absolviendo el juez de Audiencia Preliminar al acusado al no entender subsistente el delito de difamación.[5] El órgano de casación, en cambio, ha resuelto la cuestión del secuestro preventivo ex artículo 321 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal italiana (en adelante CPP, Codice di Procedura Penale) de sitios a través de los cuales eran difundidas las imágenes y los escritos difamatorios, con la finalidad de impedir que el delito produjere ulteriores consecuencias.
A despecho de esta aparentemente muy limitada perspectiva, la sentencia de casación presenta, no obstante, un mayor interés bajo el perfil tanto del Derecho Penal como Procesal, afrontando difusamente el delicado problema de la concreción del locus commissi delicti con argumentaciones directamente extraídas del análisis de la estructura de la norma en examen, analizada en la específica modalidad de su comisión a través de Internet, que lo transforma en un delito típicamente "transnacional" con todos los problemas conexos en tema de jurisdicción.
Antes de afrontar los problemas concretos, conviene aclarar el complejo normativo en el que se enmarcan, que no siempre brilla por su claridad y precisión técnica, así como los intereses operativos a las cuestiones interpretativas afrontadas.
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| 2.
| Normas y apuntes operativos en materia de difamación simple a través de la prensa o través de radio y televisión |
En términos generales, el delito de difamación consta, en el plano objetivo, de tres elementos: a) La ausencia de la víctima, expresión de la fórmula "fuera de los casos indicados en el artículo precedente" y que sirve para distinguirlo del delito de injuria[6]; b) La lesión de la reputación ajena; c) La comunicación con más personas (al menos con dos). En el sistema del código, el delito puede ser cometido por cualquier medio y en cualquier modo idóneo para ocasionar la lesión a la reputación.
Los párrafos segundo y tercero del artículo 595 CPI prevén, asimismo, dos circunstancias agravantes en función de la progresiva gravedad para las hipótesis en que la ofensa consista en la atribución de un hecho determinado, o fuere vertida "a través de prensa o por cualquier otro medio de publicidad o bien en acto público". En el caso de concurrencia de ambas circunstancias se aplicará, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63.4 CPI, sólo la pena prevista para la circunstancia cuyos efectos sean más graves (en este caso la del artículo 595.3 CPI), pero el juez podrá aumentarla. Debe subrayarse, por otra parte, que en el sistema originario del código la utilización de la prensa como medio era equiparada al uso de "cualquier otro medio de publicidad" (como, por ejemplo, la radio y, hoy, la televisión), de modo que no se le aparejaba diferencia alguna de regulación, ni desde el punto de vista sustantivo ni procesal. La razón de la agravación de la pena era –y es– fácilmente focalizable en la particular capacidad difusiva del medio empleado y en el poder de persuasión psicológica y de orientación de opinión que la prensa posee, revelándose así más incisiva la difamación y más grave la ofensa. Análogas observaciones pueden extenderse a los otros medios de comunicación de masas, como la radio y la televisión, en tanto que, respecto a los "otros medios de publicidad", no serían válidas, pues en estos otros asume relevancia únicamente la capacidad difusiva del instrumento expresivo.
La Ley número 47, de 8 de febrero de 1948, incorpora disposiciones sobre la prensa, así como algunas otras normas en tema de rectificación (art. 8), de publicación de la sentencia de condena (art. 9), de responsabilidad civil (art. 11) y de reparación pecuniaria (art. 12); contiene, bajo el perfil de la normativa penal, dos importantes disposiciones, claramente tendentes a diferenciar la difamación a través de la prensa de la norma general contenida en el código: el artículo 13 prevé, según una interpretación tradicionalmente pacífica en doctrina y jurisprudencia, una agravante compleja por los especiales efectos causados,[7] que reúne tanto el elemento de utilización de la prensa como medio, como el de atribución de un hecho determinado, y comporta no sólo un sensible aumento de pena, sino incluso la aplicación conjunta, y no ya sólo alternativa, de la pena privativa de libertad y la pecuniaria; el artículo 21, atribuyendo para todos los delitos cometidos "a través de la prensa" la competencia por la materia al tribunal,[8] individualizaba un órgano jurisdiccional tradicionalmente colegiado. Esta última disposición ha perdido, sin embargo, todo su significado tras la supresión de la figura del pretor por obra del artículo 1 del Decreto Legislativo número 51, de 19 de febrero de 1999, de modo que hoy todos los delitos son competencia del Tribunal en composición monocrática.[9]
La realización del delito mediante los otros medios de comunicación de masas tradicionales –radio y televisión– no recae directamente en el ámbito de la prensa (a pesar de que la referencia a ella pudiera parecer interesante) porque mediante Internet pueden difundirse no sólo escritos, sino imágenes y sonidos, con lo cual las comunicaciones telemáticas, por esta vía, pueden asimilarse a las radiofónicas y televisivas. Antes de la entrada en vigor de la Ley número 223, de 6 de agosto de 1990, en la que se contiene la regulación del sistema radiotelevisivo público y privado, la difamación cometida a través de transmisiones televisivas y radiofónicas era únicamente castigada, en el sentido del artículo 595.3 CPI, en cuanto cometida "con cualquier otro medio de publicidad".[10]
La intención del legislador de 1990 fue, sin duda, la de equiparar el tratamiento de la difamación televisiva y radiofónica a la realizada a través de la prensa, pero la norma aprobada a tal fin, el artículo 30 de la Ley 223 de 1990, se reveló inidónea para la realización de dicho objetivo a causa de su defectuosa formulación.[11] En efecto, el párrafo 4 del citado artículo 30 se limita a disponer que "en el caso de delitos de difamación cometidos a través de transmisiones consistentes en el atribución de un hecho determinado, se aplican a los sujetos del párrafo 1 las sanciones previstas en el artículo 13 de la Ley número 47, de 8 de febrero de 1948". La equiparación a la prensa de la regulación propia de la televisión y la radio quedaría cumplida: a la difamación efectuada a través de la prensa o bien a través de medios de transmisión radiotelevisivos, se les aplicará siempre la agravante especial del artículo 13 de la Ley número 47 de 1948, cuando aquélla consista en la atribución de un hecho determinado; mientras que en el caso de la difamación "genérica" será siempre de aplicación sólo la agravante del artículo 595.3 CPI, con todas las consecuencias procesales que ello conlleva.[12]
Sin embargo, un análisis más profundo muestra claramente cómo este resultado es poco menos que aparente. En el plano procesal, el artículo 30.5 establece, en efecto, que para los delitos del artículo 30.4 "el foro competente será determinado por el lugar de residencia de la persona ofendida", con lo que se introduce un elemento de evidente discriminación no sólo respecto a la difamación a través de prensa, sino incluso respecto a la difamación televisiva o radiofónica "genérica", también ésta subordinada a las reglas ordinarias en materia de competencia territorial. Pero es sobre todo desde el punto de vista sustantivo donde quiebra la pretendida "equiparación", desde el momento en que el artículo 30.4, como se ha visto, extiende la aplicación del artículo 13 de la Ley número 47 de 1948 exclusivamente "a los sujetos del primer párrafo": y éstos son "el concesionario privado o la concesionaria pública, o bien la persona por ellos delegada para el control de la transmisión", con la paradójica exclusión, de un lado, de los operadores radiotelevisivos ilegítimos, esto es, no provistos de concesión regular y, del otro, del autor directo de la transmisión.[13] De ello deriva en sustancia que, en el caso de difamación cometida a través de una transmisión radiotelevisva consistente en la atribución de un hecho determinado, sólo los sujetos del artículo 30.1 de la Ley número 223 de 1990 responden en el sentido del artículo de la Ley número 47 de 1948, mientras que el autor directo de la transmisión responde exclusivamente en el sentido del artículo 595.3 CPI, con todas las ulteriores consecuencias procesales.[14]
En este punto, parece evidente la diversidad de consecuencias aplicativas y el interés práctico que se conecta con la cuestión de si Internet es, a efectos penales, asimilable a la prensa, o bien a la radio y a la televisión, o a ninguno de tales medios de comunicación. Sólo en caso de respuesta positiva sería posible entender aplicable la agravante por especiales efectos del artículo 13 de la Ley número 47 de 1948, reclamada después por el artículo 30 de la Ley número 223 de 1990, con la consiguiente aplicación, al menos en abstracto,[15] de una pena más grave, y además conjunta, siguiendo el rito que prevé el reenvío a juicio sólo después de la Audiencia Preliminar. La asimilación a la radio y televisión consentiría, por lo demás, entender competente al juez del lugar de residencia de la persona ofendida, al menos en las hipótesis en las que la difamación consista en la atribución de un hecho determinado, en aplicación del artículo 30.5 de la Ley número 223 de 1990.[16] Se trata, ciertamente, de consecuencias operativas de indudable relevancia.
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| 3.
| ¿Extensión a la difamación vía Internet del artículo 13 de la Ley número 47 de 1948 y del artículo 30 de la Ley número 223 de 1990? |
La primera cuestión a que debe responderse es, entonces, si es posible la aplicación de los artículos 13 de la Ley 47/1948 y 30 de la Ley 223/1990 a los casos de difamación cometidos a través de Internet mediante la implementación de material difamatorio en red y, específicamente, en sitios web.[17] A dicha pregunta, las sentencias anteriormente mencionadas[18] han ofrecido una respuesta decididamente negativa: explícitamente y argumentado, el juez de instancia de Oristano[19]; de modo sólo implícito, en cambio, la Corte de Casación, a través de la afirmación de que "la utilización de Internet integra una de las hipótesis agravadas del artículo 595 CPI (tercer párrafo: ofensa efectuada... con cualquier otro medio de publicidad)". Como ha subrayado el GUP adoptado por el Tribunal de Oristano, esta conclusión es directamente impuesta por el principio de legalidad descrito en el artículo 25.2 de la Constitución italiana, vigente en materia penal y de la interdicción de analogía in malam partem a él conexo. En efecto, es evidente que la disposición del artículo 1 de la Ley 47/1948, según la cual "son considerados prensa o impresos, a los fines de esta ley, todas las reproducciones tipográficas o, de otra forma, obtenidas con medios mecánicos o físico-químicos, en cualquier modo destinados a la publicación",[20] no es en modo alguno referible a las comunicaciones efectuadas vía Internet, ni mediante una interpretación extensiva, que de todos modos debe moverse en el ámbito del tenor literal posible de la norma: antes bien, debería recurrirse a su aplicación analógica, fundamentada en la identidad de la ratio legis, prohibida en materia penal, pero basada en la profunda afinidad que las comunicaciones difamatorias vía Internet conllevan respecto a la comunicación a través de la prensa.[21] Se subraya en particular, de un lado, el destino a la difusión a un número indeterminado de personas y, de otro, el carácter de publicidad "permanente" y "objetividad"[22] que, incluso en este caso, asume la ofensa, permaneciendo la comunicación denigratoria en el sitio web a disposición del público, ya que no es cancelada, con lo que puede ser fácilmente descargada al ordenador de cualquiera que se conecte al sitio web.
Análogas observaciones pueden efectuarse en relación con el artículo 30 de la Ley 223/1990, en materia de transmisiones televisivas o radiofónicas. Al margen de las diferentes modalidades de transmisión, vía ondas en el caso de la radio o la televisión, o por cable (a través de la conexión telefónica y con el módem) en el caso de Internet, e incluso considerando la posibilidad de transmisiones televisivas a través del cable y telemáticas a través de satélite u ondas, en cualquier caso parecen mantenerse las diferencias técnicas, que impedirían cualquier posibilidad de extensión analógica a Internet. Si bien se halla ausente una definición precisa de "transmisión radiotelevisiva" y la concreción del ámbito de aplicación de la relativa normativa es problemática[23] –prescindiendo de las diferencias técnicas caracterizadoras de los diversos medios de comunicación–, es el actual estatuto normativo al que se encuentran sometidas las transmisiones radiofónicas y televisivas el que impide la aplicación a las "comunicaciones" en Internet. En efecto, el artículo 1.1 de la Ley 103/1975, de 14 de abril, dispone: "la difusión circular de programas radiofónicos vía aérea (ondas) o, a escala nacional, a través de hilo y de programas televisivos mediante ondas, o, a escala nacional, vía cable y con cualquier otro medio constituye, en el sentido del artículo 43 de la Constitución, un servicio público esencial y con carácter de interés general, en cuanto viene a ampliar la participación de los ciudadanos y coadyuva al desarrollo social y cultural del país, de conformidad con los principios sancionados en la Constitución. El servicio es, por lo tanto, competencia exclusiva del Estado".
La reserva competencial al Estado, justificada al menos originariamente sobre la base del presupuesto de la limitación de la banda de frecuencia disponible para la transmisión,[24] conlleva que los sujetos privados puedan acceder sólo previa "concesión". Internet es, en cambio, un medio de comunicación "democrático", básicamente porque está a disposición de cualquiera con recursos relativamente modestos, consintiendo además en una relación interactiva entre quienes "transmiten" y quienes "reciben". Por otra parte, la estrecha relación entre tales características de la transmisión televisiva y la normativa penal emerge claramente de la propia (defectuosa) formulación técnica del artículo 30 citado que, como se ha visto, permite aplicarla exclusivamente a los concesionarios o a las personas encargadas del control de las transmisiones: figuras radicalmente ausentes en las comunicaciones vía Internet, y que probablemente no parece oportuno insertar ni siquiera en el futuro, por falta de compatibilidad con las características y potencialidad propia del medio de comunicación considerado.[25]
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| 4.
| (Continúa) El problema de los "periódicos telemáticos" |
La extensión de la regulación penal en materia de difamación a través de prensa, radio o televisión al ámbito de Internet no puede considerarse una cuestión resuelta, so pena de incurrir, pura y simplemente, en una posible analogía in malam partem, prohibida en materia penal, siendo necesario, por el contrario, reclamar un fundamento justificativo. En efecto, debe subrayarse el problema de las denominadas "revistas telemáticas", las cuales, recientemente, parecen haber logrado el registro por parte de algunos tribunales que, superando los obstáculos iniciales, parecen orientarse a conceder dicho registro incluso a periódicos de difusión "telemática".[26] El fenómeno afecta tanto a los "periódicos" telemáticos difundidos exclusivamente a través de Internet,[27] como a aquéllos difundidos también a través del tradicional medio impreso.
Prescindiendo de la mayor o menor corrección que, en general, puede reconocerse a este tipo de resoluciones jurisprudenciales (por lo demás, ampliamente discutidas),[28] se ha podido afirmar que, desde el punto de vista jurídico penal, el eventual registro del periódico telemático no debería mutar, de iure conditio, la normativa aplicable al delito de difamación cometido a través de la prensa. Esta conclusión nace directamente vinculada al principio de taxatividad y a la prohibición de analogía en mala parte, principios bastante peculiares y no solamente conectados a exigencias de certeza del derecho, sino basados por el contrario en razones de garantía en relación con el preciso equilibrio institucional entre los poderes del Estado.[29] En efecto, un fundamento de este tipo excluye que las eventuales aplicaciones analógicas –no interdictadas en general, sino más bien expresamente admitidas fuera del Derecho Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.2 de las disposiciones anteriores al Código Penal italiano– de la norma general sobre la específica regulación de la prensa comporten también una extensión –entonces sí, inevitablemente analógica– del correlativo ámbito penal.[30] Es cierto que una interpretación de estas características corre el riesgo de hacer perder coherencia al ordenamiento jurídico en su conjunto, puesto que acabaría por considerar como auténtico "periódico" la revista telemática a unos fines (por ejemplo, civiles y administrativos), pero no a otros (penales): pero ésta es la única solución que se antoja conforme al principio de legalidad consagrado en el artículo 25.2 de la Constitución (italiana). Es más, esta incoherencia podría, de iure condito, hacer dudar de la premisa interpretativa de la posible extensión "analógica" de las normas vigentes de carácter general (no penal) a Internet y, de iure condendo, ser asumida como motivo de intervención del legislador, dirigido a equiparar, en según qué condiciones, Internet a los otros medios de comunicaciones de masa.[31] Lo que sí parece del todo arbitrario, por el contrario, es el intento de utilizar el principio de coherencia del ordenamiento jurídico en su conjunto como función extensiva de la responsabilidad penal, en materia de delitos cometidos a través de medios de comunicación de masa, siendo en todo caso preferible mostrar una intrínseca incoherencia y contradicción de fondo (baste pensar en el artículo 30.4 de la Ley 223/1990), que no puede superarse con el recurso a la analogía.[32]
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| Consumación del delito de difamación y estructura típica |
Otro problema suscitado de modo casi dramático con la aparición de Internet es el relativo al locus comissi delicti, y que se manifiesta de modo especial en materia de jurisdicción aplicable; cuestión de difícil solución y que presupone una previa toma de decisión sobre problemas de más amplio calado, como la estructura y la consumación del delito, a su vez directamente parejo al problema de la individualización del bien jurídico protegido.
En términos generales y desde el punto de vista empírico puede afirmarse que el ataque al honor o la reputación de una persona conlleva el empleo por el agente de cualquier medio expresivo (palabra, escrito, dibujo, sonido, gesto, etc.), destinado a su recepción por otro, sea éste el destinatario de la agresión o un tercero. Normalmente esta situación da lugar a una serie de fenómenos sucesivos, causalmente ligados entre sí y que conducen, desde la conducta del agente y desde la mera posibilidad de percepción del contenido, hasta la efectiva percepción material, hasta la comprensión del significado y, en último término, hasta el sentimiento de humillación del ofendido (una vez ha tenido conocimiento si el vehículo de expresión empleado se dirigía inicialmente sólo a terceros). La verificación en concreto de todos y cada uno de los extremos de la cadena o su interrupción en un punto concreto depende no sólo de la conducta del agente, sino incluso de toda una serie de circunstancias fácticas y ambientales y que caracterizan la situación en la que la acción se lleva a cabo (por ejemplo, inmediación espacial entre agente y destinatario de la comunicación, idoneidad del medio de comunicación, capacidad de los sujetos destinatarios, etc.).
En este punto está meridianamente claro que a efectos de consumación del delito puede exigirse la simple posibilidad de percepción, la efectiva percepción material o, incluso, la comprensión del significado lesivo del mensaje; sin embargo, por lo general, quedaría excluida la relevancia del sentimiento de humillación de la víctima, de incierta, si no imposible, verificación.[33]
En efecto, la doctrina ha sostenido todas las opciones más arriba apuntadas. Concretamente, en relación con el delito de difamación se ha precisado que, debiendo establecerse la comunicación "con más personas", es decir, al menos dos, el requisito necesario para la integración del delito (posibilidad de percepción, o efectiva percepción o comprensión) debe alcanzar al menos a dos personas, de modo que en el caso en que las comunicaciones se establezcan en tiempos distintos, el delito será consumado sólo en el momento y lugar de la segunda.[34]
Según la doctrina tradicional, injuria y difamación se consuman con la simple manifestación de la expresión injuriosa o difamatoria ligada a la posibilidad de percepción, sin que sea necesaria la efectiva percepción del o de los destinatarios; consecuentemente, son considerados como delitos de mera actividad.[35] Desde otros planteamientos, se reconduce la consumación a la percepción de la ofensa[36] o, más allá, a la efectiva comprensión de su significado denigratorio.[37] Desde esta perspectiva se pone de relieve cómo el hecho base del delito no consiste solamente en una acción, sino además en un resultado naturalístico, aunque de carácter "inmaterial", en estrecha correlación con la naturaleza, igualmente inmaterial, del bien jurídico protegido.[38] La doctrina mayoritaria, en cambio, ha acogido sólo parcialmente esta última sugerencia, asumiendo que se trate de delitos de resultado peligro y no de resultado lesión, siendo pacífico que para la integración de estos delitos no es necesario que el sujeto pasivo se sienta en concreto humillado u ofendido.[39]
A esta última tendencia interpretativa parece haberse adherido la Corte de Casación, especialmente con la sentencia a la que nos hemos referido al comienzo,[40] afirmando que "la difamación (...) es un delito de resultado, entendido éste como acontecer externo al agente y causalmente ligado al comportamiento del autor. Se trata de un resultado no físico, sino, por así decir, psicológico, consistente en la percepción por el tercero (rectius, de los terceros), de la expresión ofensiva".[41] Por lo tanto, en aquellos casos en que el delito se realice a través de Internet, la inmisión de los escritos o de las imágenes denigratorias "en la Red" no realizarían todavía completamente el delito, como tampoco en las hipótesis en que nadie visite el sitio web, supuestos ambos en que el hecho permanece aún en grado de tentativa, consumándose sólo en un segundo momento, es decir, cuando "los terceros, al conectarse al sitio web y percibir el mensaje, consientan la verificación del resultado".[42]
Desde una óptica más general, parece evidente que la solución a la cuestión atinente a la estructura del delito y el momento consumativo se encuentra estrechamente ligada a la individualización del bien jurídico protegido, puesto que la norma se refiere expresamente a la lesión de la reputación ajena.[43]
Según la concepción fáctica, el honor se caracterizaría como un dato de la realidad que, desde el punto de vista subjetivo, podría definirse como la estima que el sujeto tiene de sí mismo o como el sentimiento que tiene del propio valor; y, sobre el plano objetivo, como la consideración pública que alcanza el individuo (reputación): el primer sentido se vería especialmente, aunque no exclusivamente reflejado en el artículo 594 CPI; el segundo, en el artículo 595 CPI.[44]
Por lo contrario, según la concepción normativa del honor, éste se caracterizaría como interior de la persona, como una parte de la dignidad humana y un aspecto de la personalidad de cada ser humano concreto como tal,[45] que revestiría de objetividad jurídica tanto la injuria como la difamación.[46]
Situándonos en el ámbito de la concepción fáctica, parece claro que, si se asume como objeto de tutela prevalente el honor en sentido subjetivo, lo coherente sería reclamar para la consumación del delito no sólo la percepción material, sino incluso la efectiva comprensión de la ofensa en su significado lesivo, quedando el hecho a lo sumo en grado de tentativa de no verificarse dicho extremo. Por el contrario, si se asume como núcleo de tutela el honor en sentido objetivo, es razonable contentarse con la simple posibilidad de percepción.
El honor en sentido "normativo", por su parte, también conduce a una pérdida de valor del elemento de la percepción por el destinatario o los destinatarios de la expresión o del mensaje denigratorio.
Se ha llevado a cabo un intento doctrinal original que, partiendo de la crítica a las nociones tradicionales de honor, meramente "normativas" o meramente "fácticas", y valorando el fundamento constitucional de la tutela penal, anclado en la garantía de la dignidad social para "el libre desarrollo de la personalidad" (artículo 3 de la Constitución italiana), concluye en la individualización del honor como bien esencialmente personal, relacional, en la "relación de reconocimiento y respeto" debido entre las personas que viven en una comunidad en la cual todos los hombres son iguales.[47]
Desarrollando estas premisas, la doctrina emanada con posterioridad se ha preocupado de individualizar el elemento requerido por la Ley para la consumación de los delitos de expresión, concretándolo en la "relación agresiva instaurada entre el agente y el sujeto pasivo", eventualmente también en la comunicación con terceros, y que constituiría una negación de la relación de reconocimiento y respeto tutelada por el Derecho y en todo caso debida al sujeto pasivo.[48] De ello deriva que el hecho típico, dibujado en términos puramente objetivos, no pueda entenderse agotado con la mera conducta del agente, la cual constituye sólo una de las dos caras, y puede comprenderse únicamente considerando "la proyección global intersubjetiva de la relación interdictada (en la comparación de la otra parte-sujeto pasivo y terceros)", incluso si su esencia "prescinde de la materialidad de un resultado causal".
Similares indicaciones son particularmente importantes en la materia en examen, y no sólo porque permiten superar las concepciones centradas en un "resultado de peligro"; también, y sobre todo, porque permiten explicar por qué el elemento de la percepción o conciencia de la comunicación ofensiva no destaca por sí mismo, en cuanto tal, es decir, como resultado en sentido naturalístico, sino sólo como elemento normalmente demostrativo del establecimiento de la "relación comunicativa" que determina la consumación del delito.
Las reflexiones anteriores hacen pensar que, con el cambio del medio de comunicación utilizado y, en particular, con el uso de un medio de comunicación dirigido no a sujetos previamente determinados, sino a un número indeterminado y potencialmente ilimitado de personas, la relación comunicativa puede instaurarse prescindiendo de una efectiva percepción por personas determinadas, tomándose en consideración "otras situaciones que presentan un significado jurídico equivalente y que se adaptan mejor a la específica naturaleza y a la peculiaridad técnica de las diversas modalidades de comunicación telemática vía Internet".[49]
De este modo se introduce el problema de la consumación de la difamación cometida a través de Internet, que deberá afrontarse moviéndonos entre los resultados alcanzados –y suficientemente consolidados– en el ámbito de la difamación a través de prensa; porque, prescindiendo de la imposibilidad de extensión analógica, no puede negarse que bajo el prisma fenomenológico subsisten aún profundas afinidades. El hecho, pues, de que el legislador haya tipificado, por razones diversas, tal modalidad de realización del delito ha comportado la formación de un debate doctrinal y jurisprudencial sobre este aspecto en concreto, que inevitablemente acaba constituyéndose en punto de referencia obligado –al menos de partida– para la solución de los diversos problemas de consumación del delito, pero que comparten algunos trazos comunes, como la difusión de la expresión ofensiva a un número indeterminado e indeterminable de personas.
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| Consumación de la difamación a través de la prensa y a través de Internet |
La consumación de la difamación a través de prensa ha sido afrontada, particularmente por la jurisprudencia, con especial atención a la competencia territorial, de modo que se llegó a soluciones distintas que de cuando en cuando se vinculaban al tiempo y lugar del medio impreso (entendido como operación tipográfica);[50] a la consignación obligatoria de copia de la información a la Prefectura y a la Procura de la República en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 374/1939, de 2 de febrero;[51] o a la efectiva difusión y, en particular, a la primera difusión del contenido.[52] Sin duda, es preferible la última opción, aunque necesite de precisiones ulteriores, en el sentido de que por "primera difusión" no debe entenderse el simple envío de un cierto número de copias fuera del ámbito de la prensa –puesto que ello implicaría afirmar siempre la relevancia del lugar del medio de comunicación escrito–, sino la efectiva oferta al público con la distribución o exposición.[53] En efecto, sólo con la oferta al público se verifica la comunicación a una pluralidad indistinta de personas que típicamente se reconduce a la prensa (como medio físico de difusión) según sus características funcionales y a la cual el legislador necesariamente se ha referido en el momento de tipificar esta específica modalidad ejecutiva del delito.
En esta sede no interesa, sin embargo, demostrar cuál puede ser la solución más adecuada, sino aprovecharse de un dato generalmente compartido en este debate: que a los fines de la consumación del delito es irrelevante la efectiva percepción de la noticia difamatoria por parte del público (más propiamente, al menos por dos personas), "siendo evidente que la circulación de una idea penalmente relevante a través de un medio cuya característica peculiar es, precisamente, la publicidad permanente y objetivada, idónea para alcanzar un circuito potencialmente ilimitado de destinatarios, excluye la necesidad de probar que alguno de ellos ha aprehendido realmente el contenido del mensaje: basta, pues, el peligro de que se verifique dicha posibilidad".[54] Lo que cuenta es, por lo tanto, la efectiva puesta a disposición del público de la noticia injuriosa, careciendo de importancia las ulteriores circunstancias de la concreta adquisición del periódico y de la lectura del artículo "delictivo" por los concretos consumidores.
Esta conclusión, plenamente compartible, introduce sin embargo una contradicción lógico-formal en aquella doctrina que concreta el resultado naturalístico en la efectiva percepción de la información por los destinatarios de la comunicación. No parece posible, en efecto, que para la consumación del delito circunstanciado al que nos referimos sea necesario un quid minoris (esto es, la mera probabilidad de percepción, en lugar de la efectiva percepción) respecto a la consumación del tipo base, viniendo en caso contrario a extenderse los confines del ámbito de lo penalmente relevante en relación con un elemento puramente circunstancial[55] que tiene un contenido de simple especialidad respecto al medio de expresión empleado.[56] La circunstancia, como elemento accidental, desarrolla la función de recortar una parte del tipo base en cuanto merecedora de diverso tratamiento, de modo que para que se realice el subtipo es necesario que se manifiesten todos los elementos del tipo base, así como un elemento ulterior expreso –el de la circunstancia–; de no ser así, quedaría en entredicho la premisa y entonces subsistiría la pregunta de si la efectiva percepción por parte de terceros constituye siempre y realmente el resultado del delito.
La incongruencia indicada se resuelve si se asume la "relación comunicativa" con el público como elemento constitutivo del hecho típico, pues, para la instauración de dicha "relación comunicativa" será necesaria –en función de la tipología del medio de comunicación– la efectiva percepción por, al menos, dos sujetos concretos cuando se trata de comunicaciones entre presentes o comunicaciones "directas" a una persona determinada, como el teléfono, cartas, correo electrónico, etc; o bien será necesaria la mera disponibilidad de la comunicación difamatoria a un público indeterminado de personas, como sucede con la radio, la prensa escrita, la televisión y, en general, todos los medios de comunicación sobre sujetos indeterminados, entre los cuales se encuentra Internet. Desde esta perspectiva, la efectiva percepción no adquiere carácter de elemento constitutivo autónomo –resultado consumativo– del delito, sino que se revela como una suerte de "indicio efectivo" de que la expresión lesiva ha sido "directa" a la persona, requisito éste necesario para la integración del verdadero elemento constitutivo del delito (la relación comunicativa) que se adapta a las características de la específica modalidad de ejecución del delito (comunicación a persona determinada): así pues, es del todo comprensible que al mutar aquella modalidad pueda no tener relevancia jurídica autónoma. En suma, "el modo concreto en que se manifiestan las relaciones sociales de comunicación entre las personas se adapta a las peculiaridades técnicas de las estructuras a través de las cuales se desarrollan, y que el Derecho, para poder regularlas correctamente, no puede no conocer adecuadamente".[57]
En este punto parece claro que, analógicamente a los resultados obtenidos en materia de difamación a través de la prensa escrita, la injuria vertida a través de páginas web de Internet también puede entenderse plenamente integrada sobre la base únicamente de su "puesta a disposición en red, sobre un servidor conectado y abierto al acceso de una pluralidad indeterminada de usuarios",[58] de modo que carece de importancia la concreta percepción del mensaje por los concretos usuarios de la página. En tal caso, en efecto, a los fines de instauración de la "relación comunicativa", el destino natural del medio empleado sobre una pluralidad indeterminada y potencialmente ilimitada de personas excluye la necesidad de recepción y percepción efectiva por parte de los concretos usuarios.
Otro aspecto relativo a la estructura del tipo que requiere una cierta atención, dado que incide directamente sobre la consumación del delito, es el relativo a su posible naturaleza permanente. La disponibilidad en red de las comunicaciones injuriosas presenta ciertamente un carácter temporal indudable, cuyo efecto consiste en mantener el delito de modo permanente tantas veces como páginas web que contienen la información ilícita estén en el ámbito de disponibilidad del responsable, de modo que pueda afirmarse que la permanencia de la situación ofensiva dependa del comportamiento voluntario del agente, en cuanto único sujeto legitimado para la interrupción del estado antijurídico introducido con la introducción en la Red de los datos ofensivos de la reputación ajena. Para sostener la naturaleza permanente del delito pueden encontrarse análogos argumentos en relación con los momentos inicial y final de la conducta. Puede, en efecto, dudarse fundadamente que sea suficiente para integrar el delito la simple puesta en red de una comunicación denigratoria instantánea, inmediatamente después cancelada. Exigencias de certeza o concreción de la lesión comúnmente aceptadas incitan a reclamar, por el contrario, que la puesta a disposición al público perdure durante un lapso de tiempo apreciable, en ausencia del cual podría llegar a excluirse la realización del elemento esencial del delito, esto es, la relación comunicativa con el público (en este caso, los usuarios).
Las observaciones anteriores vendrían confirmadas por las fuertes analogías que la difamación en línea presenta con la difamación a través de la prensa escrita, cuando la publicación se lleve a cabo mediante exhibición o distribución de los periódicos. La doctrina más autorizada ha sostenido, en efecto, que, puesto que la exposición "consiste en la exhibición del texto reproducido en lugares públicos o abiertos al público, no puede excluirse a priori la eventualidad de que la dilatación en el tiempo de la publicación dependa exclusivamente de la voluntad del responsable, como se verificaría, por ejemplo, en la hipótesis de un periódico tipo mural, a copia única, cuya exposición dure tanto como el responsable lo considere oportuno",[59] de modo que en tales casos se califica el delito como permanente.
En este punto viene a colación la problemática de la determinación del locus comissi delicti, a la luz del cual se resolverá igualmente el problema de la jurisdicción. Según la teoría de la ubicuidad recogida en el artículo 6.2 CPI, se considera cometido el delito en el Estado "cuando la acción u omisión constitutiva del delito se lleva allí a cabo, en todo o en parte, o bien se verifica el resultado, consecuencia de la acción o la omisión". De acuerdo con la interpretación absolutamente dominante en la actualidad, la parte de la acción u omisión que debe ser cometida en Italia para afirmar la jurisdicción del juez italiano puede ser mínima, sin que sea necesario siquiera que alcance el estadio de tentativa punible, con tal que posea un cierto significado apreciable en el ámbito del hecho considerado globalmente ex post.[60]
Parece claro, pues, que la jurisdicción italiana puede ser fácilmente admitida, a la luz del criterio indicado, siempre que la puesta en red de los datos suceda en Italia o acaezcan allí actos de reproducción, memorización y retransmisión, aun cuando fueran meramente automáticos, vía servidores o nodos de transmisión físicamente ubicados en Italia. Más complejos devienen, en cambio, los casos en Italia en que sólo se llevan a cabo los actos de percepción a través de la conexión al sitio web en que se contienen las comunicaciones ilícitas mantenidas en soportes informáticos colocados íntegramente en el extranjero, actos éstos, por lo demás, que son realizados por terceros destinatarios y no por el agente. Allí donde se considere –como se ha visto más arriba– que el elemento cualificante del hecho típico lo constituye la puesta a disposición de los datos y su mantenimiento, como presupuesto para la instauración de la relación comunicativa esencial a los fines de realización del núcleo de injusto del delito, necesariamente deberá concluirse que el delito se comete contemporáneamente donde quiera que subsista un centro informático capaz de recibir el mensaje conectándose a la Red.[61] Por lo demás, si se observa detenidamente, es ésta y no tanto la referencia al "resultado psicológico" representado por la efectiva percepción por parte de los destinatarios, la ratio decidendi de la Sentencia de Casación anteriormente citada (en nota 5).[62] A mayor abundamiento, esta conclusión supone una inevitable superposición e interferencia de las diversas leyes nacionales, con el consiguiente riesgo de multiplicación de condenas por el mismo hecho, no operando en sede internacional el principio ne bis in idem, lo que introduce la necesidad de una mayor coordinación internacional entre los diversos ordenamientos en cuanto a delitos con vocación típicamente transfronteriza, como lo son todos los cometidos a través de Internet.[63]
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| 7.
| Conclusiones y perspectivas de reforma |
Para concluir estas breves reflexiones sobre la difamación en línea, tal vez sea útil un rápido repaso de las propuestas de reforma efectuadas sobre el tema, actualmente en examen en el Parlamento italiano, tratando de paliar el salto existente entre realidad normativa y medios de comunicación modernos.
El Proyecto de Ley 7292[64] introduce una figura nueva y autónoma de delito en el artículo 596-bis del Código Penal italiano, que convive con la difamación del artículo 595 CPI, privada de las circunstancias agravantes previstas en los números tercero y cuarto del precepto. Textualmente, se prevé que "el que, a través de la prensa, televisión, transmisiones informáticas o telemáticas, o mediante cualquier otro medio de difusión, ofenda la reputación de una persona, ente, sociedad o asociación será castigado con prisión de hasta un año o multa de hasta cinco millones de liras" (2.582 euros). El mismo artículo introduce poco después una serie de causas de exclusión de la punibilidad del periodista –que encuentran entonces respuesta en la valoración del ilícito civil a los fines del daño–, como por ejemplo el desmentido de la noticia difundida, la completa rectificación del juicio de valor o comentario ofensivo por el periodista, o su publicación por el director (o responsable de la difusión) del periódico o revista.
Del mismo género son los sucesivos Proyectos de Ley números 7419 y 7422,[65] que adoptan la misma técnica legislativa de reconstrucción de la nueva incriminación, haciendo referencia al hecho ya descrito del artículo 595 CPI ("el que ofenda la reputación"), enriqueciéndolo con las nuevas modalidades de ejecución, respectivamente, de los "medios radiotelevisivos, telemáticos, audiovisuales o cualquier otro medio de difusión", en el caso de la Ley 7419, y a través de "prensa, difusión radiotelevisiva, de las transmisiones informáticas o telemáticas o cualquier otro medio de comunicación y difusión", en el Proyecto de Ley 7422.[66]
En cuanto al régimen de sanciones, el primer proyecto prevé penas de hasta tres años de prisión o multa de hasta cuatro millones de liras (2.065 euros); el segundo, por su parte, prevé penas de prisión de seis meses a tres años o multa no inferior a un millón de liras (516 euros).
En definitiva, el nuevo delito de "difamación a través de prensa, o de otro medio de difusión" subsistiría tanto si es cometido a través de los medios comúnmente aceptados como la radio y la televisión, como si lo es a través de "transmisiones informáticas o telemáticas", en las que son subsumibles las comunicaciones vía Internet; pero incluso subsistiría si el hecho se realizara mediante "cualquier otro medio de comunicación o difusión": todo ello con la finalidad de agotar las posibles variantes de actuación en este tipo de comportamientos delictivos mediante una amplitud de tal calibre que conjure la rápida obsolescencia causada por la eventualidad de ulteriores tecnologías innovadoras y hoy desconocidas, pero con el riesgo de colisionar con el principio de taxatividad y la prohibición de analogía.
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[Fecha de publicación: noviembre de 2002]
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